在勞動糾紛中，對於「工時」應該如何認定，一直是相當重要的議題。對於雇主來說，如果被認定違法迫使員工加班，且未給付加班費，除了須負民事責任，賠償勞工加班的工資外，更可能被裁處新台幣2萬元以上至100萬元以下的行政罰鍰，可以說是賠了夫人又折兵！
然而，究竟雇主要盡到哪些義務才不會意外觸法呢？實務案例中，最常見的情況，即是儘管員工的打卡紀錄看似有加班，但雇主認為那只是員工留在辦公室處理私事；又或是員工的工時貌似很長，但雇主主張員工實際上有中途出去休息等等，類似的案例進入訴訟時，往往也是各說各話，清官難斷。此時，舉證責任由誰負擔很可能就會成為訴訟勝敗的關鍵！
新訂勞動事件法，雇主負反證責任
過往在涉及工時認定的訴訟中，是由原告也就是勞工，須負舉證責任，證明已超時工作，且雇主違法未給付加班費；為保障勞工權益，民國109年1月1日開始施行的勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」用白話文來說，除非雇主能夠舉反證說明，員工出勤紀錄與實際的工時並不一致，也就是事實上並未超時工作，否則員工的出勤紀錄原則上會被法院認定為工時。
以前述的案例來說，若某員工的打卡紀錄是早上9點上班，晚上9點下班，看似工作了長達12小時，雇主應該給付加班費。然而，該名員工實際上在下午5點後並未在處理公事，反而是繼續用公司的電腦處理私事。在這個情況下，若員工主張雇主違法未給付加班費，由於從出勤紀錄來看，該名員工確實已經構成加班，因此除非雇主能證明員工下午5點以後的時間不屬於工時，否則依照勞動事件法，雇主即面臨敗訴的風險！
網路上流傳的雇主解方：加班申請制
為了因應勞動事件法，網路上的相關文章多是指出，雇主為了避免日後敗訴的可能，最好是能夠在勞動契約、工作規則或其他管理資料中有具體的規定，其中最常見的即是「加班申請制」。所謂「加班申請制」，顧名思義，就是當員工有加班的需要時，必須向雇主申請，並在獲得同意後才可以加班，也才能請領加班費。在這樣的制度下，如果員工並未申請加班，而是逕行留在辦公室處理事情，無論工作是否與公務相關，都不屬於加班，自然也不得請求給付加班費。
事實上，前述的說法不無道理，根據勞動事件法第38條的立法理由也指出：「雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定。」
不過，在司法實務中，立法理由對於法院而言只具有「參考」的效力，法條究竟應如何解釋，法官仍然是「說最後一句話的人」，而擁有最終的決定權。因此，最保險的作法仍然是仔細觀察判決對於相關的訴訟的態度。
加班申請制並非萬靈丹
在過去的民事訴訟中，法院基本上認為，倘若公司有明確的「加班申請制」，且員工未依規定申請而逕行加班，則雇主不會構成違法要求員工超時工作，因此也不必給付加班費。
但在勞動事件法施行後，法院的見解似已做出改變。實際上，近來已有判決認定即使公司訂有明確的「加班申請制」，而員工並未依照規定申請加班，仍不足以作為不需給付加班費的證明。判決表示：「康寧公司身為要派單位，明知黃生耀1人負責全廠區之ieSPC系統，對其工作量超出負荷當有所預見，且對黃生耀多日超出正常上下班時間之作為，並未規勸或輔導，顯係明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，應認黃生耀與康寧公司已就延長工時達成合致的意思表示，縱黃生耀未依康寧公司或塔塔台灣分公司之管理規則，事前或事後申報加班，亦無從減免塔塔台灣分公司依勞基法第24、39條之規定，給付延長工作時間工資之義務。」（臺灣高等法院臺中分院111年度勞上字第22號民事判決參照）
在這個議題上，我們不僅要關注民事判決的態度，行政法院的取向與觀點也同樣需要仔細觀察與研究。行政法院對於「加班申請制」有著兩種不同的看法，像是高等行政法院的座談會決議曾表示，若公司有「加班申請制」，即使員工的打卡紀錄顯示工作有超時，只要員工未申請加班，雇主原則上沒有違法未支付加班費的問題；相反的，近來最高行政法院則認為，縱使公司有「加班申請制」且員工未申請，但若員工有延長工作時間情形，雇主仍有義務支付加班費，未依法給付加班費就需要承擔行政罰的責任（如最高行政法院107年度判字第83號判決、最高行政法院108年度判字第173號判決等）。
結語
總結來說，在過去「原告負舉證責任」的時期，「加班申請制」雖然能避免雇主不會有民事賠償的問題，卻不能確保雇主可以免於行政罰鍰！現如今，在勞動事件法施行後，民事法院似乎更進一步加重雇主的舉證責任，因此即使公司內部有「加班申請制」的明確規定，雇主仍必須密切注意員工的出勤狀況，不能僅以有「加班申請制」，就作為免除給付加班費的萬靈丹！
文\廖乙潔 律師